以非全日制之名行全日制用工之實(shí)，判例分析
宋某于2015年12月1日入職Ａ公司，雙方簽訂一份《非全日制用工勞動合同書》，雙方約定：工作時(shí)間折算平均每日工作四小時(shí)，累計(jì)每周不超過二十四小時(shí)；Ａ公司按每小時(shí)10元計(jì)酬，按周向宋某支付工資，工資結(jié)算周期最長不超過十五日。合同約定都是按照非全日制用工的規(guī)定進(jìn)行的，并且Ａ公司也不用給宋某繳納社保費(fèi)（工傷除外）。宋某因Ａ公司口頭解除與其之間的勞動關(guān)系，辦理了離職手續(xù)。2017年4月5日，宋某申請仲裁，請求仲裁裁決雙方之間為全日制用工，并且要求Ａ公司按照全日制職工待遇賠償損失。仲裁裁決確認(rèn)雙方存在全日制勞動關(guān)系，但是賠償沒有得到滿足，宋某提出訴訟。
【審理】
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一審法院認(rèn)為，非全日制用工的判斷不能僅憑簽訂的勞動合同名稱這一形式要件，而應(yīng)看用工形式是否符合上述工作時(shí)間的規(guī)定，Ａ公司并未提供考勤表等證據(jù)證明宋某每日工作的時(shí)間，亦無證據(jù)證明宋某每日能在四個(gè)小時(shí)內(nèi)完成工作任務(wù)，且仲裁裁決書已認(rèn)定雙方之間屬于全日制用工，Ａ公司并未對上述裁決提起訴訟，視為對仲裁結(jié)果的認(rèn)可。法院認(rèn)定宋某與Ａ公司的勞動關(guān)系屬于全日制用工。
【評析】一、如何正確區(qū)分全日制用工和非全日制用工？
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（一）工作時(shí)間。非全日制用工與全日制用工本質(zhì)區(qū)別是工作時(shí)間�！秳趧雍贤ā返诹藯l規(guī)定，“非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式”�！秳趧颖Ｕ喜筷P(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第1條作了進(jìn)一步的規(guī)定，“非全日制用工是指以小時(shí)計(jì)酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過5小時(shí)累計(jì)每周工作時(shí)間不超過30小時(shí)的用工形式”。因此，工作時(shí)間是區(qū)分全日制與非全日制用工的關(guān)鍵。
（二）薪酬管理。勞動報(bào)酬支付周期是區(qū)分全日制與非全日制用工的另一要素�！秳趧雍贤ā返谄呤䲢l第二款規(guī)定，非全日制用工工資的支付周期最長不超過15日。在實(shí)踐中，法院不會僅薪資發(fā)放周期超出15日的法定期限而認(rèn)定為全日制用工，非全日制用工的判定還要結(jié)合工作時(shí)間來具體認(rèn)定。
二、認(rèn)定為全日制用工的職工可主張哪些賠償？
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非全日制用工簡單方便、節(jié)約成本，但是如果用人單位以非全日制用工名義進(jìn)行全日制用工，那么勞動者在解決勞動關(guān)系時(shí)可以主張以下賠償：
（一）勞動者可以主張未簽訂書面勞動合同二倍工資差額�！秳趧雍贤ā返诎耸䲢l第一款規(guī)定，“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍工資”。
（二）勞動者可以主張未休帶薪年休假工資補(bǔ)償�！堵毠侥晷菁贄l例》第二條規(guī)定，“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假”，第五條規(guī)定，“對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬”。
（三）勞動者可以要求賠償未繳納社保費(fèi)的損失。《勞動法》第七十二條規(guī)定，“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)”。繳納社保費(fèi)是用人單位的強(qiáng)制義務(wù)，主要包括養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等社保損失。
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（四）勞動者可以要求違法解除勞動合同的賠償金�！秳趧雍贤ā返诎耸邨l規(guī)定，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金”。
（五）勞動者可以要求支付加班費(fèi)�！蛾P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定，“勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果”，勞動者應(yīng)當(dāng)提供加班的證據(jù)。